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一天早上，小马来找叶律师聊一个案例，正巧碰见叶律师在看民法，据说是因为叶律师要考研。小马赞道您真是学无止境啊！叶律师得意地说：一个好的民商法律师未必是一个好的税务律师，而一个好的税务律师一般都是个不错的民商法律师。你也要有空看看民法基础啊！来来来，折日不让撞日，现在我就给你讲讲刚刚看到的一个案例啊。

PRETUL案概述

境内亚环公司按照位于墨西哥的储伯公司的要求生产挂锁，在挂锁上使用储伯公司持有的PRETUL相关标识并全部出口至墨西哥，并不在中国市场上销售。亚环公司被诉侵犯莱斯公司的商标权。

最高院判决认为，商标法第48条规定本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为，进而在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为，因此，亚环公司并不构成侵权。

那么问题来了，这和商标的税务处理有什么关系？

从税的角度，我们来看看，税法是怎么判定商标使用费的支付和发生的。这里涉及到两个方面的问题，一个是税务机关的看法，一个则是海关的看法。

从上面的判决可以看出，民法上并不把贴上标签这个行为作为商标增值产生的行为，而关注的是商标在一个特定市场内，因为辨识度而带来的商品价值提升。从这个意义上看，如果商品没有在中国境内销售也就不会产生中国境内的商标侵权问题，无论是不是在境内贴上了标签。

但是，没有商标使用行为是否意味着不必要支付商标使用费？这就未必了，事实上，无论境内的OEM厂商是否有在境内使用商标权的意图，如何定价才是影响商标使用费支付的关键。

我们把本案的事实做一些调整，如果亚环公司没有把产品销售给国内企业，但却把挂锁按指示直接销售给了某第三国的非关联客户，储伯公司拥有该第三国的相关商标所有权，这种情况下，亚环公司取得的利润里可能就包括了加工利润和商标增值两个部分。于是亚环公司可能需要向储伯公司支付商标使用费，以确保自身只是保留合理的加工收入。

小马插道：为什么亚环公司只能保留加工收入？叶律师敲了一下小马脑门，说转让定价没学好，回头问问专家余律师！

叶律师喝了口水，继续说道，这个时候，税法上是否承认这种商标支付的合理性，允许税前列支并征收相应的预提税？答案当然是显然的，而这个情况下，前述民法判决是否要改变就变成了一个有趣的问题。

从这里可以看出，民法的商标保护更多是基于特定市场的行为，而税法的商标支付更多的是一种利润分配的形式。

海关怎么看商标问题？

我们再把交易变得复杂一点，来看看海关会怎么看这个问题，如果货物以100元被亚环公司销售给了第三国的贸易公司，而相应的贸易公司在将挂锁在其国内销售时，同时要向储伯公司支付5元的特许权使用费，那么第三国的贸易公司，根据该国的海关规定，很可能被要求把支付的5元特许权使用费和100元货物进口成本合起来作为货物进口的海关申报价格缴纳关税，其原因就在于，和税务机关一样，海关关注的是经济效益的实现，而这里的经济效益实现在关境外，进口时自然就会产生关税。

我们再让这个案例复杂一点。如果该品牌的挂锁也在中国境内销售，亚环公司作为生产商销售给境内销售公司A，境内销售公司A则负责向境内第三方客户的销售。那么，应由谁来支付特许权使用费？

实践中，税务机关经常认为应由面对终端客户的一方支付，即本A公司。但如果亚环公司和A公司之间的定价安排是A公司只是在销售给第三方客户的价格基础上扣除了一定比例的margin作为自己的利润，其余利润支付给了亚环公司，那么由A支付特许权使用费并不合理。如果亚环公司既负责生产，也负责境内市场开拓及销售，那么特许权使用费的支付会更加复杂。对这个问题的讨论还会涉及特许权使用费究竟应该是按比例支付还是最终根据利润确定？亏损企业是否应该支付特许权使用费等等。说到底还是因为这就是利润分配方式……第一……第二……

打住打住，我已经晕了，您还是继续看民法吧，我知道您的意思了，做税务的律师就是每时每刻想着税，不能想着睡就是了，不能不说普通发还是很催眠的，您要不还是重复一下第二（饿）点的第2（俄）小点？

叶律师一个白眼抛过来，继续埋头研读民法。

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叶永青Bill Ye （BYE）

艺名：菜花

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